| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
1.4.4. Неформальні правила професійних / спільнот як джерело формальних правил | ||
|
Цей підхід характерний і для деяких сучасних дослідників у галузі економіки права. Так, Кутер, один з авторів відомого підручника з економіки права, запропонував підхід, який у літературі отримав назву «структуралистского». Відповідно до цього підходу, завдання судів полягає в тому, щоб перетворити соціальні звичаї у правові норми, якщо структура гри, яка породила неформальне правило, призводить до ефективності. При цьому під ефективністю розуміється максимальне добробут тієї групи, в якій діє це правило. Суди, на думку Кутер, повинні шукати ефективні рішення, які виникли в процесі соціальної взаємодії людей в рамках певних структур, які підтримують співпрацю між ними [Cooter, 1996]. Існує два різні способи, за допомогою яких соціальні норми можуть стати нормами правовими: по-перше, через звичайне право, і, по-друге, через прецедентне право. Звичайне право можна визначити як правило, яке хоч і не є кодифікованим, проте в основному дотримується членами певної спільноти і яке вважається юридично обов'язковим. «Звичаєм, кажучи взагалі, називається ряд постійних і одноманітних дотримань-якого правила протягом більш-менш тривалого часу. Звичай юридичний, як джерело права, називається також звичайним правом »[Мейер, 2003]. Соціальна норма може стати звичайним правом, якщо вона вкоренилася в даному співтоваристві і її підтримує загальна переконаність у тому, що всі члени спільноти повинні її дотримуватися. Звичайне право визнається в якості одного з джерел права в системі континентального права [Давид, Жоффре-Спінози, 1999, с. 93-95]. Однак звичайне право тісно пов'язане з прецедентним правом, тому що неписані правила зазвичай виявляються за допомогою судового рішення, і питання про існування звичаю ділового обороту вирішується судами. Теоретично звичаї ділового обороту існують без формального визнання судами, але на практиці існуючі соціальні норми визначаються як звичаї ділового обороту тільки в процесі судового розгляду. Пояснимо, що це означає, за допомогою наступного прикладу [Ott, Schaeffer, 1993, p. 293-294]. У Німеччині вже давно ведуться суперечки про правову природу принципів належного бухгалтерського обліку, дуже добре ілюструють мінливі взаємини між соціальними та правовими нормами в процесі розвитку права. На самому початку цих суперечок принципи належного бухгалтер-ського обліку, як правило, розглядалися як звичайна практика в середовищі купців. Вперше згадка про «принципах належного бухгалтерського обліку», які розглядалися як фактичні звичаї купців зустрічається в Комерційному Кодексі 1897. Ідея полягала в тому, що норми поведінки в діловому житті виникають мимовільно. У той час було широко поширена думка, що економіка спонтанно породить належний порядок і норми поведінки, а державне законодавство має при цьому утримуватися від втручання. Однак ця модель створення правил не була реалізована на практиці. Суди не обмежувалися виявленням і визнанням звичаїв бухгалтерського обліку, що існували в діловому співтоваристві, а здійснювали нормативний контроль і коригування соціальних норм. Практика бухгалтерського обліку реально існували купців не була така ж значуща, як практика «шановного, чесного і ідеального купця», модель якого використовувалася для оцінки методів бухгалтерського обліку. Поняття «шановний і чесний купець» - це подання судді про те, як повинен вести себе купець, хоча реально діючі купці могли і не вести себе подібним чином. Розвиток правових норм, таким чином, зміщується на нормативний рівень. Звичаї і практики бухгалтерського обліку, прийняті в професійному співтоваристві, не стають правовою нормою, якщо вони не пройшли через «фільтр судового контролю». Суддя повинен розглянути наслідки можливого правила і порівняти його з правовими цілями бухгалтерського обліку. У більшості випадків судове рішення, яке створює правову норму, поєднує в собі різні елементи: укладення про правові засади належного бухгалтерського обліку, прецеденти, показання експертів і посилання на літературу. Щоб показати можливий несприятливий вплив норм професійної спільноти на тих осіб, які не є частиною цієї спільноти, скористаємося ще одним прикладом з історії Німеччини [Ott, Schaeffer, 1993, p. 297]. Картелі, що виникли в Німеччині в період, що передував Першій світовій війні, - це негативний приклад прийняття судовою системою мимовільно виник порядку. У цей період Німеччина стала «класичною країною картелів». У 1895 році в Німеччині нараховувалося 385 картелів, що охоплювали 12 тис. компаній. Німецький правовий порядок ставився до них терпимо і навіть санкціонував їх створення. У деяких випадках ще до 1933 року, картелі підтримувалися силою закону. У 1897 році було прийнято знамените рішення Імперського Верховного суду про те, що створення картелю не суперечить закону, яке аргументувалось тим, що картелі дозволяють уникнути соціальної катастрофи, можливою в результаті надвиробництва. Це рішення стимулювало експансію картелів але пізніше піддавалося серйозній критиці. В даний час прийняття самовільного порядку, який виникає в рамках картелю, в Німеччині вважається фундаментальною помилкою німецького цивільного права, яке не змогло правильно оцінити несприятливі наслідки співпраці компаній в рамках картелю. Основні поняття глави Інститут Механізм примусу до дотримання правил Організація Неформальні інститути Формальні інститути | ||
| « Попередня | Наступна » | |
|
| ||