Правова система захисту контракту
Можливість судового захисту контракту перетворює гру, в якій гравець В обманював гравця А, у гру з кооперативним рішенням, в якій А інвестує, а В співпрацює. Якщо А здійснює інвестиції, а В не виконує свої зобов'язання, то А отримає компенсацію збитку. При цьому ми припускаємо, що компенсація збитку збільшує виграш А до того рівня, на якому він перебував би, якби В не порушив контракт. Якщо В не виконує свої зобов'язання контракт, то його виграш складе 1,0. З цього виграшу він повинен компенсувати А інвестовану суму (1,0) і виплатити компенсацію в розмірі 0,5. Тому в результаті його виграш складе (-0,5) і кращою стратегією для В буде співпраця, а не порушення взятого на себе зобов'язання. Отже, ми можемо сформулювати висновок, що метою правового захисту контрактів є створення умов для міжчасового обміну.
Наявність розвиненої правової системи дозволяє здійснювати захист контрактів не самими економічними агентами в приватному порядку, а за допомогою третьої сторони - держави. За рахунок цього досягається економія від масштабу, що дозволяє вивільняти значні кошти за рахунок економії на трансакційних витратах.
Правова система включає:
законодавчі органи і саме законодавство;
агентів (адвокатів, суддів, арбітрів, посередників і т.д .).
Якщо ми порівняємо правові системи розвинених країн і країн
третього світу, то побачимо, що в розвинених країнах закони піддаються однозначній трактуванні, і основна маса правових норм відповідає вимогам ефективності , а судді незалежні, вони не переслідують власні інтереси, і громадяни можуть бути досить впевнені в тому, що результати розгляду справи залежатимуть від обгрунтованості позову, а не від будь-чиїх особистих інтересів. У країнах третього світу правовий захист слабка і невизначена, законодавство неоднозначно, що породжує додаткові витрати оцінки законів; є велика кількість законів, що перешкоджають економічної діяльності або порушують її, а поведінка агентів юридичної системи характеризується невизначеністю через корупцію, схильності до політичного впливу і особистим зв'язкам .
Правова система навіть у розвинених країнах володіє певними недоліками, що обмежує можливості її ис-користування як засоби захисту контрактів. Наведемо деякі з них:
Судові процедури обтяжливі, громіздкі, вимагають багато часу і коштів;
Правові норми мають загальний характер і можуть бути погано пристосовані до певної галузі;
Правові норми не враховують зміни технології та інших аспектів, що мають істотне значення для вирішення справи;
Суддям може не вистачати спеціальних знань при рі-ванні конфліктів, які виникли у зв'язку з технічними питаннями;
У міжнародних конфліктах у суддів не вистачає влади, щоб реалізувати судове рішення.
Не можна не враховувати можливість корупції, особистий інтерес суддів і політичний вплив з боку влади.
Деякі аспекти опортуністичного поведінки можуть не спостерігатися в суді. Як правило, складно контролювати дії, які вже були здійснені, наприклад, у трудових відносинах, в складних ділових відносинах і в разі складних виробничих процесів.
Але навіть якщо у правової системи не було б перерахованих вище недоліків, то все одно сторонам довелося б використовувати приватні механізми захисту контракту, і це пов'язано з самою природою і обмеженими можливостями тих засобів судового захисту, якими вони можуть скористатися.
При укладанні контракту, що захищається правовою системою, сторона, якій було дано обіцянку, отримує можливість подати позов, якщо боржник за договором не виконує свої зобов'язання. Засіб судового захисту, яким постраждала від порушення контракту сторона, може скористатися - це в більшості випадків відшкодування шкоди, хоча в деяких випадках постраждала сторона може подати позов про примусове виконання договору. Якщо постраждала сторона має право лише на грошову компенсацію своїх втрат, то завжди залишається ризик того, що ці втрати не будуть повністю відшкодовані, навіть за умови, що всі витрати подачі позову - гонорар адвокатів, судові витрати, будуть покладені на сторону, яка порушила контракт.
Можна виділити дві основні причини, по яких відшкодування збитків не буде повним. По-перше, кредитор за договором не отримає відшкодування збитку, який суд визнає занадто віддаленим або спекулятивним. Наприклад, школа може подати позов про відшкодування збитку, заподіяного в результаті відходу вчителя під час навчального процесу, проте підтвердити цей збиток в суді, якщо він не був заздалегідь передбачений в якості оцінених збитків у договорі з цим учителем буде вкрай складно, хоча цей збиток може бути цілком реальним.
Ліза Бернштейн, що дослідила контрактні відносини в середовищі торговців діамантами, відзначає переважання угод, які не підпадають під дію закону. В якості однієї з основних причин небажання торговців діамантами використовувати захисту пра-щенние законом контракти вона називає недостатній розмір відшкодування збитків постраждалій внаслідок порушення договору сторони, яка може бути присуджено судом. Так, суди не присуджують відшкодування збитків, яке поставило б постра-яка дала сторону в те положення, в якому вона перебувала б, якби договір був виконаний (expectation damages). Це відбувається тому, що суди неохоче присуджують виплату упущеної вигоди постраждалій стороні. Якщо торговець не поставляє алмаз, то упущену вигоду іншого боку дуже важко підрахувати. Прибуток дилера від необробленого алмаза тісним чином залежить від його соціальних зв'язків, його майстерності як огранщика і його здатності вибрати огранювання, яка користується в даний момент найбільшим попитом на ринку. Аналогічним чином, коли покупець порушує зобов'язання виплатити гроші, дуже важко, а часом навіть неможливо визначити прибуток, яку він отримав би, якби інвестував гроші, які йому повинні були заплатити. Цінність втрачених можливостей за самою своєю природою є величиною вельми спекулятивною. Розраховуючи упущені можливості, суд у цьому випадку присуджує виплату відсотків на цю суму, однак це мало б сенс, якби у постраждалої сторони був би доступ до ринку капіталу. Однак типовий торговець діамантами не має доступу до ринку капіталу і не має в своєму розпорядженні вільної готівкою. Якщо, наприклад, судовий розгляд триває три роки, а спірна сума досить велика, то постраждала сторона терпить серйозні фінансові втрати, які суд не бере до уваги [Bernstein, 1992].
Саме цією причиною - складністю оцінки величини заподіяної шкоди - пояснюється застосування в деяких випадках, коли небезпека недостатньої компенсації особливо сильна внаслідок унікальності укладеного контракту (наприклад, договір про продаж будинку), іншого засобу судового захисту - примусового виконання договору, яке є найсильнішим засобом захисту, яке може запропонувати правова система. Але навіть це засіб судового захисту з ряду причин не здатне повністю захистити сторону, яка може постраждати від невиконання договору. Порушила договір, може виявитися нездатною виконати рішення суду (наприклад, виявиться неплатоспроможною або укладе й порушить відразу декілька договорів і т.д.).
Застосування більш жорстких санкцій за порушення договору - укладення в в'язницю, фізичне покарання або навіть смертний вирок, підвищить надійність договірних зобов'язань, але ціна, яку доведеться за це заплатити, буде занадто високою. Подібний правовий режим негативно позначиться на стимулах до укладання контрактів, не кажучи вже про інші негативні побічні ефекти - здичавіння людей і їх моральної деградації. Ентоні Кронмен тому формулює загальне правило, яке свідчить:
«... там де граничні витрати підвищення безпеки обміну шляхом посилення засобів судового захисту сторін перевищують граничні вигоди від цього, закон покладає завдання подальшого підвищення своєї безпеки на самі сторони »[Кгоптап, 1985, р. 29].
Внаслідок того, що ніяка система правового захисту контракту (навіть найсуворіша) не може до кінця усунути ризик опортунізму, сторони контракту будуть продовжувати використовувати доступні їм приватні засоби захисту контракту. Різниця між приватними і державними механізмами захисту контракту має, швидше за все, не якісний, а кількісний характер - це розходження у відносних витратах використання різних механізмів захисту контракту. Усі засоби захисту договорів пов'язані з певними витратами. Наприклад, застави та забезпечення можуть бути пов'язані з тимчасовою передачею майна в руки сторони, яка не зможе використовувати його так само ефективно, як і інша сторона, що означатиме тимчасову неефективність використання цього ресурсу. Відносні граничні витрати використання кожного з цих способів скорочення ризику будуть визначати, який з них виберуть самі сторони. Але жоден з них не може до кінця усунути ризики.
У яких випадках механізми репутації дієвіші, ніж правова система?
Механізм репутації володітиме перевагою перед правовою системою в наступних випадках:
коли інформація відома, але її важко спостерігати з боку (non-verifiable informаtion);
в тих випадках, коли особливе значення має швидкість вирішення спорів;
коли проблеми занадто складні, щоб їх можна було вирішити в суді з низькими витратами або їх рішення вимагає спеціальних знань;
в тих випадках, коли через корупцію або бюджетних обмежень державні інститути неефективні, зростає відносна ефективність неформальних інститутів;
- коли особливе значення має збереження секретного характеру угод. Ліза Бернштейн описала не захищені законом контрактні відносини в середовищі торговців діамантами в Нью-Йорку. У середовищі торговців діамантами виникли ретельно продуманий внутрішній набір правил з характерними інститутів і санкціями, які регулювали вирішення спорів між членами цієї спільноти. Одним з пояснень цього уподобання неформальних угод є норма «се-кретности», яка була поширена в цьому середовищі [Bernstein, 1992, p. 115-116].
Захист контрактів з допомогою механізму репутації вимагає менше витрат, ніж правовий захист контрактів. Ті групи людей, які можуть скористатися механізмом репутації для захисту контракту, мають конкурентні переваги перед тими, хто змушений вдаватися до дорогої і менш надійною формальної організації, що захищає контракти (наприклад, до судового захисту).
У країнах з недостатньою правовою захистом контрактів механізм репутації починає грати непропорційно велику роль, і може стати перешкодою на шляху розвитку поділу праці та обміну. Соціальна структура виявляється «сегментированной», тобто розбитою на окремі ізольовані спільноти, де кожен індивід встановлює соціальні та економічні зв'язки в основному з членами особливих релігійних, етнічних або сімейних груп, в яких захист контрактів здійснюється з допомогою «неформальних» економічних і соціальних інститутів, а коло учасників цих співтовариств обмежується людьми, здатними підтримувати особисті зв'язки.
Коли член певної групи або мережі вступає в економічний відносини з агентом за межами своєї мережі, то винагорода, яку він повинен заплатити агенту, вище, ніж винагорода, яку він платить контрагенту зі своєї мережі. Це більш високу винагороду і перспектива його отримання в майбутньому повинні створювати стимули для того, щоб агент щоразу виправдовував довіру. Відносини з особами, що не входять в мережу, не підтримуватимуться колективним покаранням з боку всіх членів мережі, ці контракти будуть захищені лише двостороннім механізмом репутації. Тому відносини всередині мережі будуть більш вигідними порівняно з відносинами за її межами і багато можливості взаємовигідного обміну в економіці залишаються невикористаними.
У перехідних економіках потреба в захисті контрактів задовольняється не тільки за допомогою правової системи, яка підтримується державою, а й значною мірою приватними інститутами, в основі яких лежить механізм репутації. Ці інститути виникають стихійно, і здатні підтримати ефективний обмін в короткостроковому періоді. Але вони мають сильну здатністю до самозбереження і можуть надавати глибоке і довгостроковий вплив на розвиток суспільства. Однак у довгостроковому плані вони не обов'язково є оптимальними.